案情简要： 刘某系杭城某晚报送报员，2009年4月7日在送报过程中摔倒，导致脑部重伤，至今生活完全不能自理，所需医疗费和护理费经家属强烈要求，都由原单位支付，并且工资照发。 后家属要求单位申请工伤认定，但劳动局经主动委托司法鉴定所鉴定后认定为不属于工伤，家属不服，提起行政复议，复议决定认为原决定证据充足，事实清楚，适用法律正确，维持原决定。 家属仍然不服，于2010年2月10日向某法院提起行政诉讼，起诉某劳动局，某晚报作为第三人。 2010年3月16日该案开庭审理，三方参加开庭人数达到近二十人，本律师作为受伤员工刘某代理人，发表如下代理意见： 尊敬的审判长、人民陪审员： 本人作为原告刘某代理人，经过刚才的法庭调查和庭审质证，结合相关法律法规，发表如下代理意见。 本案的一个大前提是被告应该对其具体行政行为承担举证责任，即提出其行为的事实依据和规范依据。根据被告刚才的举证情况，代理人提出三大点意见： 一、被告作出具体行政行为的证据不足，表现如下： 其一，被告声称其根据鉴定报告做出行政决定，但该鉴定结论是“存在外伤依据不足，存在高血压引发脑病可能性不存在”，该结论显然未提出一个结论性意见，更不可能达到证据确凿的程度。 其二，根据《工伤认定办法》，在用人单位和劳动者对是否构成工伤意见不一时，应该由用人单位承担举证责任，否则应该认定为工伤，但本案中，被告劳动局在用人单位并未提供足够证据的情况下就做出这样的结论，显然是证据不足。 二、被告作出该具体行政行为的程序违法，表现如下： 首先，工伤认定申请书中用人单位和劳动局栏目空白，未提出任何意见，且未盖章。 其次，劳动局委托司法鉴定所进行鉴定未通知受害员工，作出结论也未告知。 再次，劳动局主动委托鉴定属于越权举证，而非所谓履行调查核实权利。 三、被告作出该具体行政行为适用法律不当，表现为： 一方面，举证责任分配违法，劳动局代理人一直认为只要劳动者未提供足够证明其是受外伤，就认定为因病，因而认定为不属工伤。 另一方面，《工伤认定办法》是工伤认定行政行为的必须适用依据，但被告并未提出。 因此，代理人认为被告作出该具体行政行为证据不够、程序违法、适用法律不当，请法院依法予以撤销，支持原告诉讼请求。 代理人：陈刚律师 浙江星韵律师事务所 二〇一〇年三月十六日